این بحث درباره قولنامه معارض است. گاهی فروشنده قولنامه‌ای را امضا می‌کند و در آن متعهد می‌شود اگر خریدار طبق زمان‌بندی مشخص، به تعهدات خود عمل کرد، در تاریخ معین در دفتر اسناد رسمی حاضر و سند انتقال را به نام خریدار امضا کند. اما به جای انجام این تعهد، در تاریخ موخر همان ملک را با دیگری قولنامه می‌کند و سپس در دفتر اسناد رسمی سند انتقال را به نام خریدار دوم امضا می‌کند. اینجا بین تعهدات فروشنده با خریدار اول و دوم تعارض به وجود می‌آید؛ حال چنانچه هر دو قولنامه در حد سند عادی باقی بمانند و خریداران در دادگاه دعوی الزام به تنظیم سند مطرح کنند، مسلما کسی رای موافق می‌گیرد که تاریخ قولنامه‌اش مقدم بوده است.
اما بحث در آنجاست که مالک با خریداردوم به توافق رسیده و سند انتقال را به نام او تنظیم می‌کند و در این صورت یک قولنامه عادی مقدم و یک قولنامه موخر به تنظیم سند رسمی داریم که با یکدیگر تعارض دارند. برای بررسی و تجزیه و تحلیل این مبحث باید نظام ثبتی ایران را مد نظر قرار داد. در ایران نظام ثبتی بر پایه دفتر املاک استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشریفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت می‌کنند و ملک مورد نظر در دفتر املاک به نام آنها به ثبت می‌رسد اساس این سیستم که در حقوق به نام «سیستم دفتر املاک» معروف است از آلمان گرفته شده است ولی در فرانسه به جز پاره‌ای استان‌های آن که مجاور آلمان هستند چنین سیستمی رایج نیست.
ماده 22 قانون ثبت ایران در این زمینه تصریح دارد و می‌گوید تنها کسی مالک شناخته می‌شود که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد و در دنباله این ماده می‌گوید «یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده است.»
پس دفتر املاک معیار مالکیت یا دیگر حقوق عینی است که اشخاص روی ملک غیر دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همین اساس از نظر قانونی ما برتری را به شخصی می‌دهیم که توانسته از فروشنده سند انتقال رسمی بگیرد یعنی خریدار دوم. ماده 656 قانون مدنی سوئیس می‌گوید: «ثبت دفتر املاک برای تملک غیرمنقول ثبت شده ضرورت دارد. تملک منقول ثبت شده نیازمند قرارداد و سند است که در دفتر املاک به ثبت برسد و در غیر این صورت مالکیت برای خریدار به وجود نمی‌آید.
ماده 873 قانون مدنی آلمان می‌گوید: «مالکیت منتقل می‌شود از طریق توافق طرفین و ثبت آن در دفتر املاک. پس برای احراز مالکیت دو رکن وجود دارد: یک رکن تراضی و توافق و دیگری ثبت در دفتر املاک.» این ماده صراحت کامل دارد و در آلمان قولنامه هم باید با سند رسمی منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاک به عنوان اماره صحت مورد پذیرش قانونگذار این کشور قرار گرفته است.
در ایران هم اگر بخواهیم روزی قانونی در قولنامه وضع کنیم باید ترتیبی اتخاذ شود که قولنامه با سند رسمی تنظیم شود تا بدین ترتیب اختلافات و پیامدهای فعلی از بین برود. در نظام ثبتی ایران مندرجات دفتر املاک هم در زمینه ثبت اولیه و هم انتقالات از اماره صحت برخوردار است. ماده 24 قانون ثبت می‌گوید: «پس از انقضای مدت اعتراض دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی در مورد مذکور در ماده 44 مطابق ماده 45 و در موارد مذکور در مواد 105، 106، 107، 108، 109، 116 و 117 مطابق مقررات جزایی مذکور در باب ششم این قانون رفتار خواهد شد.
ماده 105 می‌گوید: «... هرکس تقاضای ثبت ملکی را بنماید که قبلا به دیگری انتقال داده یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از او شده است تقاضای ثبت نماید کلاهبردار محسوب می‌شود...»
ماده 106 نیز می‌گوید: «مقررات فوق در مورد وراثی نیز جاری است که با علم به انتقال ملک از طرف مورث خود یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از مورث او شده بوده است تقاضای ثبت آن ملک یا تقاضای صدور سند مالکیت آن ملک را به اسم خود کرده و یا مطابق قسمت اخیر ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نکند. در تمام این موارد علم وارث یا به وسیله امضا یا مهر و یا نوشته به خط او محرز می‌شود.» در واقع بر طبق این دو ماده دولت این افراد را مالک می‌شناسد ولی به عنوان کلاهبردار قابل تعقیب هم هستند!
در مورد معامله معارض هم قانون ثبت راه‌حلی قرار داده است. یعنی اگر شخصی مالی را با سند عادی به دیگری منتقل کند و سپس در قرارداد دوم همان مال را با سند رسمی به فرد دیگر منتقل نماید بر پایه اصول قانون ثبت، مالکیت برای خریدار دوم به وجود می‌آید اما برای اینکه جلوی چنین سوءاستفاده‌هایی گرفته شود در قانون ثبت برای چنین اشخاصی که معامله معارض می‌کنند کیفر شدید تعیین شده است و می‌گوید هرکس به موجب سند رسمی و عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.
بنابراین ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی شده در ماده 117 قانون ثبت برای این است که اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداری نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادی اولیه تخلف کنند و با قرارداد دوم و سند رسمی راه را برای اجرای قرارداد اول ببندند مرتکب جرم شده و باید چنین کیفر سنگینی را متحمل شوند.
پس طبق ماده 117 قانون ثبت معامله دوم صحیح تلقی می‌شود زیرا خریدار دوم که از قولنامه اول خبر ندارد و بر اساس استعلام ثبتی و با اعتماد به سند مالکیت و مندرجات دفتر املاک با فروشنده وارد معامله شده باید مورد حمایت قرار بگیرد و تنها راه‌حل قانون برای این قبیل معاملات معارض، تعیین کیفر برای فروشنده است.
اما در کشور ما دادگاه و دیوان کشور در طول تاریخ تصویب ماده 117 قانون ثبت، رویه متفاوتی را پیش گرفتند. یعنی برخلاف نص این ماده گفتند معامله اول با سند عادی بوده و معامله دوم با سند رسمی صورت پذیرفته است لذا معامله معارض تحقق پیدا نمیکند و استدلال آنها هم این است که طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول که با سند عادی است ارزش و اعتبار ندارد و در هیچ محکمه‌ای قابل پذیرش نیست و توان معارضه با سند رسمی را ندارد.
مورد اولی که اشاره می‌کنم رای اصراری هیات عمومی دیوان کشور در سال 1322 است که می‌گوید مراد از سند عادی مذکور در ماده 117 قانون ثبت، ورقه‌ای است که سندیت داشته باشد و ورقه عادی تنظیمی در موقعی که دوایر ثبتی در محل تشکیل بوده هیچگونه ایجاد حقی نسبت به دیگری نمیکند تا بتوان به آن سند اطلاق کرد.
موارد بعدی رایی است که در سال 1321 به همین استدلال از شعبه 6 دیوان عالی کشور صادر شده است و نیز رای دیگری که در سال 1320 از دیوان کشور صادر شده و سرانجام رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور، یعنی نه تنها شعب بلکه هیات عمومی هم در آراء اصراری خودش این رویه را دنبال نموده است.
اما گروه دیگری از آراء هم هستند که می‌گویند طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادی بود و سند دوم رسمی بود معامله معارض صورت گرفته است. از جمله رای صادره از شعبه دوم دیوان عالی کشور در سال 1316 و یا رای دیگری در همین تاریخ از شعبه دیگر دیوان کشور.
سرانجام دادستان کل کشور به دلیل این اختلافاتی که در زمینه تعریف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رای وحدت رویه نمود و هیات عمومی دیوان عالی کشور چنین رای داد: «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد در نقاطی که ثبت رسمی مربوط به معامله غیرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت کشور اجباری می‌باشد سند عادی راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته شده نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.
بنابراین چنانکه کسی در این زمینه با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول با همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگر قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 28 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»
با صدور رای وحدت رویه عملا هیات عمومی به این اختلافات پایان داده و ماده 117 را عملا از قانون ثبت حذف کرد و جای شگفتی است که این اجتهاد در نص ماده 117 صورت گرفته و عملا جرم معامله معارض را منتفی کرده است.
نکته اولی که در مورد این رای وحدت رویه به نظر می‌رسد این است که در آن به حکمت و فلسفه وجودی معامله معارض در ماده 117 که همان اماره صحت بود توجهی نکرده و عملا ضمانت اجرایی کیفری شدیدی که برای جلوگیری از سوءاستفاده و حقه‌بازی افراد تعیین شده بود را کنار گذاشته است. نکته دوم هم این است که برخلاف متن رای وحدت رویه، هیچ راه‌حل کیفری دیگری در این موارد قابل تصور نیست.
حتی نمی‌توان در این گونه موارد از عنوان کلاهبرداری استفاده کرد زیرا کسی که معامله دوم را انجام داده سند رسمی دارد و خیالش راحت است و شاکی نیست و کسی هم که قولنامه اول را امضا کرده چون در تاریخ امضاء قولنامه اول فروشنده سوءنیت نداشته نمی‌تواند از این بابت شکایتی بکند و تخلف از انجام یک قرارداد و تعهد را نمی‌توان جرم کلاهبرداری تلقی کرد.
تنها راه‌حل این قبیل موارد ماده 117 قانون ثبت بوده که دیوان عالی آن را از دست خریدار اول بیرون آورده است و در نهایت می‌توان به او پیشنهاد کرد که دعوای ضرر و زیان بابت پولی که پرداخت کرده یا بهره آن به عنوان خسارت تاخیر تادیه مطرح کند اما در حقیقت دست او از عین مال کوتاه است و نمی‌تواند دعوی ضرر و زیان ناشی ازجرم بکند.
اما فرض دیگر مسئله آن است که خریدار دوم از قولنامه اول اطلاع دارد و با سوءنیت با فروشنده تبانی کرده است. در این صورت آیا راهی برای ابطال سند مالکیت وجود دارد یا خیر؟
مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی موید ماده 22 قانون ثبت است البته به شرط آنکه در مضامین آن دقت کنیم. موضوع این ماده موردی است که یک بستانکار در مقام توقیف اموال مدیون بدهکار برمی‌آید. حال اگر چنانچه مال به نام مدیون توقیف شده باشد ولی اشخاص ثالث سند رسمی یا حکم دادگاه مبنی بر مالکیت همان مال ارائه دادند اداره اجرا باید به سند رسمی اعتبار کامل داده و عملیات اجرایی را متوقف سازد. اما اگر کسی که مدعی مالکیت است سند عادی مثل قولنامه ارائه بدهد از آنجا که سند مالکیت به نام دیگری ثبت شده، نفس ارائه قولنامه در اداره اجرای احکام اعتبار ندارد و حل اختلاف به دادگاه ارجاع می‌شود.
البته باید توجه داشت در این مسئله دادگاه در مورد دو معامله معارض تصمیم‌گیری نمیکند بلکه بین بستانکار و یک خریدار قولنامه‌ای تصمیم گیری می‌کند و اگر احراز کرد که معامله‌ای با تاریخ مقدم بر توقیف و عملیات اجرایی امضا شده است به قولنامه ترتیب اثر می‌دهد و خریداری را که قولنامه‌ای امضا کرده و بخش عمده ثمن را پرداخته و حق الزام فروشنده به تنظیم سند را به دست آورده بر بستانکار ترجیح می‌دهد و حکم مزبور در حقیقت یک سند انتقال محسوب می‌شود و ارزش سند رسمی دارد لذا مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام نافی اعتبار دفتر املاک نیست و بحث ما در قولنامه معارض به اعتبار خود باقی است.
ماده 22 قانون ثبت می‌گوید همین که ملکی طبق قانون به ثبت رسید و تشریفات و آگهی‌های نوبتی آن روند درست و قانونی خود را طی کرد از اعتبار قانونی برخوردار است و ملک مزبور متعلق به کسی است که انتقال در دفتر املاک به نام او به ثبت رسیده است.
زیرا ثبت دفتر املاک یک کانال ویژه و انحصاری برای مالکیت است و قولنامه و سند عادی اولیه تحت هیچ شرایطی نمی‌تواند جایگزین این سند دوم رسمی بشود و اینکه خریدار دوم سوءنیت داشته و از قولنامه اول مطلع بوده یا خیر باید احراز شود زیرا در غیر این صورت اعتبار ثبت متزلزل می‌شود و این با فلسفه وجودی ثبت اسناد تعارض دارد. پس صرف استعلام از ثبت برای تایید مالکیت فروشنده کافی است و لازم نیست فرد تفحص کند آیا فروشنده با دیگری قولنامه امضا کرده است یا خیر و قانون ضامن صحت این معامله است و سند ملک ثبت شده هم از اصل صحت برخوردار است و هم اماره صحت دفتر املاک.
اگر به متن رای وحدت رویه نیز توجه شود می‌بینیم خود رای هم نظام ثبتی را اساس قرار داده و می‌گوید سند عادی اصلا اعتبار ندارد تا بخواهد با سند رسمی تعارض کند و معامله معارض نیز به همین دلیل واقع نمی‌شود اما صادرکننده این رای به فلسفه ماده 117 و قانون ثبت توجه نکرده است.
به هر حال در برابر این رای، آرای زیادی هم از شعب دیوان عالی کشور وجود دارد و دادستان کل هم در حقیقت در مقام دفاع از قانون ثبت برآمده است و در مجموع جهت مشترک تمام این آراء اعتبار نظام ثبتی است و اما در مورد سند عادی یک عده معتقدند می‌تواند مبنای معامله معارض قرار گیرد و عده دیگر می‌گویند نمی‌تواند مبنای معامله معارض واقع شود و در صورت دوم باید دید آیا می‌توان یک عنوان کیفری برای آن متصور شد یا خیر؟
ماده 117 قانون ثبت می‌گوید: «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی مع
